Aile hukukunun en hassas ve hukuki ihtilafların en yoğun yaşandığı alanlarından biri şüphesiz ki velayet davalarıdır. Boşanma sürecindeki eşlerin mal paylaşımı veya tazminat gibi konularda uzlaşabilseler dahi, müşterek çocuğun velayeti konusunda şiddetli çatışmalar yaşadıkları sıklıkla görülmektedir.
1. Velayet Kavramı ve Hukuki Niteliği
Hukuki anlamda velayet; ergin olmayan (veya kısıtlanmış ergin) çocukların şahıslarına ve mallarına özen gösterme, onları temsil etme konusunda ana ve babaya yüklenen ödevler ile tanınan yetkilerin tamamıdır.
Türk hukuk sisteminde velayet, ebeveynlerin çocuk üzerindeki egemenlik hakkı değil, çocuğun bakımı, eğitimi, korunması ve temsili konusundaki ödev ve sorumlulukların bütünü olarak tanımlanır.
"Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz."
Evlilik birliği devam ettiği sürece velayetin birlikte (ortak) kullanılması esastır. Ancak eşlerin birlikte yaşamaya ara vermesi veya ayrılık hâlinde hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir (TMK m. 336).
Velayet kurumu, "kamu düzenine" ilişkindir. Taraflar (anne ve baba) aralarında bir protokol yapsalar dahi, hâkim bu protokolle bağlı değildir. Hâkim, çocuğun menfaatine aykırı görürse tarafların anlaşmasını reddedebilir veya değiştirebilir.
2. Çocuğun Üstün Yararı İlkesi
Velayet davalarında hâkimin karar verirken dikkate aldığı en temel, vazgeçilmez ve çatı ilke "Çocuğun Üstün Yararı" (The Best Interests of the Child) ilkesidir.
Bu ilke hem ulusal mevzuatımızda hem de Türkiye'nin taraf olduğu BM Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 3'te yer almaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun yerleşik içtihatlarına göre; anne ve babanın istekleri, çocuğun üstün yararının yanında ikinci planda kalır. Hâkim şu sorulara yanıt arar:
Çocuk kimin yanında bedensel ve ruhsal olarak daha sağlıklı gelişir?
Çocuğun eğitim ve gelecek güvenliği kimin yanında daha iyi sağlanır?
Çocuk hangi ebeveynle daha güçlü bir duygusal bağa sahiptir?
3. Velayetin Belirlenmesinde Kriterler
Uygulamada ve Yargıtay kararlarında velayetin kime bırakılacağı belirlenirken belirli somut kriterler esas alınmaktadır.
A. Çocuğun Yaşı ve Anne Bakımına Muhtaçlık
Türk hukuk uygulamasında, özellikle 0-3 yaş ve 3-6 yaş grubundaki çocukların "anne şefkatine ve bakımına muhtaç" olduğu kabul edilir (Tender Years Doctrine). Annenin ahlaka aykırı bir yaşam sürmesi veya çocuğun sağlığını tehlikeye atması gibi çok istisnai durumlar haricinde, bu yaş grubundaki çocukların velayeti anneye verilir.
B. İdrak Çağı ve Çocuğun Görüşü
Yargıtay, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 12. maddesine atıfla, idrak çağındaki çocuğun görüşünün alınmasını zorunlu tutmaktadır. Uygulamada genellikle 8 yaş ve üzeri çocuklar idrak çağında kabul edilir. Çocuğun beyanı -üstün yararına açıkça aykırı değilse- kararda belirleyici rol oynar.
C. Kardeşlerin Birbirinden Ayrılmaması
Pedagojik esaslar gereği, boşanma zaten çocuk üzerinde travmatik bir etki yaratmaktadır. Bu travmanın derinleşmemesi için kardeşlerin birbirinden ayrılmaması, velayetlerinin aynı ebeveyne verilmesi esas alınır.
D. Ebeveynlerin Ekonomik Durumu
"Maddi durumu iyi olan velayeti alır" düşüncesi hukuken yanlıştır. Velayet, parayla satın alınabilen bir hak değildir. Maddi durumu zayıf olan taraf, iştirak nafakası ile desteklenir, ancak velayet sırf fakir olduğu için ondan alınmaz.
4. Boşanma Davası Sırasında ve Sonrasında Velayet
Geçici Velayet (Tedbiren Velayet)
Boşanma davası açıldığında, dava sonuçlanana kadar çocuğun mağdur olmaması için hâkim TMK m. 169 uyarınca geçici önlemler alır. Bu karar nihai hüküm değildir, dava süresince çocuğun kimde kalacağını belirler.
Anlaşmalı Boşanmada Velayet
TMK m. 166/3 uyarınca, taraflar velayet konusunda mutabık kalmalıdır. Protokolde velayetin kime verileceği ve kişisel ilişki açıkça yazılmalıdır.
Çekişmeli Boşanmada Velayet
Taraflar anlaşamazsa, mahkeme Sosyal İnceleme Raporu (SİR) talep eder. Pedagog, psikolog veya sosyal çalışmacı ev ortamlarını inceler.
5. Türk Hukukunda Ortak Velayet Uygulaması
Uzun yıllar boyunca Türk hukukunda "velayetin bölünmezliği" ilkesi gereği ortak velayet kabul edilmemekteydi. Ancak Türkiye'nin onayladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 7 Nolu Protokol uyarınca hukukumuzda paradigma değişimi yaşanmıştır.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 2017 yılından itibaren verdiği kararlarda, tarafların istekli olması ve çocuğun yararının bulunması halinde boşanmadan sonra da ortak velayete hükmedilebileceğini kabul etmiştir.
Ortak velayette, çocuğun eğitimi, sağlığı ve yerleşimi gibi konularda anne ve baba karar alma yetkisini paylaşmaya devam eder. Ancak bu, Türk hukukunda hala gelişmekte olan ve her davada uygulanan bir sistem değildir.
6. Velayetin Değiştirilmesi ve Kaldırılması
Velayet kararı, kesin hüküm (res judicata) teşkil etmez. Şartlar değiştiğinde velayet de değişebilir.
Velayetin Değiştirilmesi (TMK m. 183)
Velayet kendisine verilen tarafın durumunun değişmesi (yeniden evlenmesi, başka şehre taşınması, hapse girmesi, ağır hastalık) veya velayet görevini ihmal etmesi durumunda, diğer ebeveyn velayetin değiştirilmesi davası açabilir.
Sadece annenin yeniden evlenmesi, velayetin babaya geçmesi için tek başına yeterli sebep değildir. Önemli olan üvey baba ile çocuğun ilişkisi ve çocuğun bu evlilikten zarar görüp görmediğidir.
Velayetin Kaldırılması (TMK m. 348)
Bu, velayetin değiştirilmesinden daha ağır bir yaptırımdır. Anne ve babanın her ikisinin de velayet görevini savsaklaması, çocuğa karşı ilgisiz kalması veya çocuğun ahlaki/fiziksel gelişimini tehlikeye atması durumunda; velayet her ikisinden de alınarak çocuğa bir vasi atanabilir.
7. Kişisel İlişki Hakkı
Velayet bir tarafa verildiğinde, diğer tarafın çocukla ilişkisi kesilmez. TMK m. 323 uyarınca; "Ana ve babadan her biri, velayeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir."
Örnek Görüşme Takvimi:
- Her ayın 1. ve 3. hafta sonu
- Sömestr tatilinin yarısı
- Dini bayramların 2. günü
- Yaz tatilinin bir kısmı
Velayeti elinde bulunduran taraf, bu görüşmeyi engellerse, bu durum velayetin değiştirilmesi için haklı bir sebep teşkil edebilir.
Sonuç
Velayet davaları, sadece hukuki normların değil, psikolojik ve sosyolojik dinamiklerin de iç içe geçtiği, hatanın telafisinin zor olduğu davalardır. Çocuğun geleceğini şekillendiren bu süreçte, "ben haklıyım" demekten ziyade "çocuğum için en iyisi ne?" sorusuna odaklanmak gerekir.
"Unutmayın; velayet bir zafer değil, bir sorumluluktur."
— Av. Mesut İLME