Geleneksel Türk aile hukuku doktrini ve yargı pratiği, uzun yıllar boyunca velayetin "bölünmezliği" ve "tekliği" ilkesini benimsemiştir. Ancak küreselleşen hukuk normları ve değişen sosyolojik yapılar, Türk hukukunda devrim niteliğinde bir değişimi zorunlu kılmıştır. Ortak velayet, ebeveynlerin boşanmış olsalar dahi çocuk üzerindeki hak ve sorumlulukları eşit veya dengeli bir şekilde paylaşmaya devam etmeleri modelidir.
1. Hukuki Dayanak ve Paradigma Değişimi
Uzun yıllar boyunca mahkemelerimiz, TMK m. 336/3 hükmünde yer alan "Velayet, ana ve babadan birine verilir" lafzını dar yorumlayarak, ortak velayet taleplerini "kamu düzenine aykırılık" gerekçesiyle reddetmiştir.
Ancak bu katı tutum, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin iç hukukumuzdaki hiyerarşik üstünlüğü (Anayasa m. 90/5) sayesinde değişmiştir.
Türkiye, bu protokolü 6684 sayılı Kanun ile 2016 yılında onaylamıştır. Protokolün 5. maddesi:
"Eşler, evlilikleri süresince, evliliklerinin sona ermesi durumunda ... çocukları ile olan ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar."
20.02.2017 tarihli, 2016/15771 E. ve 2017/1737 K. sayılı kararı ile Yüksek Mahkeme:
"Ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığına" hükmederek, yerel mahkemelerin bu yönde karar vermesinin önünü açmıştır.
2. Yasal Velayet ve Fiziksel Velayet Ayrımı
Ortak velayeti doğru anlamak için iki kavramı birbirinden ayırmak gerekir:
Yasal Velayet (Legal Custody)
Çocuğun eğitimi, sağlığı, dini terbiyesi, yerleşimi gibi hayati konularda karar verme yetkisidir.
Fiziksel Velayet (Physical Custody)
Çocuğun fiilen kiminle yaşayacağı, günlük bakımın kimin tarafından sağlanacağıdır.
Türk hukukundaki "Ortak Velayet" uygulaması, esasen Yasal Velayetin ortaklaşa kullanılmasıdır. Çocuğun fiilen 3 gün annede, 4 gün babada kalması (nöbetleşe velayet) şart değildir. Önemli olan, ebeveynlerin çocukla ilgili kararları birlikte almasıdır.
Klasik Velayetten Farkı
Klasik (tekli) velayette, velayet hakkı olmayan tarafın sadece "kişisel ilişki" hakkı ve "nafaka ödeme" borcu vardır; çocuğun hangi okula gideceğine karışamaz. Ortak velayette ise boşanmış eşler, çocuğun geleceğine dair kararlarda eşit söz hakkına sahiptir.
3. Türk Hukukunda Ortak Velayet Şartları
Her boşanma davasında ortak velayet kararı verilemez. Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri (İstinaf), ortak velayete hükmedilebilmesi için kümülatif olarak şu şartların varlığını arar:
Ebeveyn Anlaşması
ZorunluAnne ve baba ortak velayeti açıkça talep etmeli ve kabul etmeli
Çocuğun Üstün Yararı
ZorunluOrtak velayet çocuk için travma yaratmamalı
Sürdürülebilir İletişim
ZorunluEbeveynler çocuk odaklı iletişim kurabilmeli
Coğrafi Yakınlık
Ebeveynlerin yakın lokasyonda olması tercih edilir
Ekonomik Yeterlilik
Her iki ebeveyn de bakım sağlayabilmeli
Boşanma sürecinde birbirine ağır hakaretler eden, fiziksel şiddet uygulayan veya iletişim kuramayan çiftler için ortak velayet modeli uygun değildir.
4. Anlaşmalı ve Çekişmeli Boşanmada Uygulama
Anlaşmalı Boşanmada
En sık ve en kolay uygulanan alandır. Taraflar protokole şu maddeyi ekler:
"Müşterek çocuğun velayeti, anne ve baba tarafından ortaklaşa kullanılacaktır."
Protokolde çocuğun fiilen kiminle kalacağı (barınma adresi) net olarak belirtilmelidir.
Çekişmeli Boşanmada
Daha karmaşık bir süreçtir. Dava çekişmeli devam etse bile, taraflar sadece velayet konusunda uzlaşırsa ortak velayet kararı verilebilir.
Velayet konusunda da çatışma varsa, hâkimin re'sen ortak velayete hükmetmesi mümkün değildir.
5. Nafaka Sorunsalı: "Kim Kime Öder?"
Ortak velayette her iki taraf da velayet hakkına sahip olduğu için, klasik anlamda "iştirak nafakası" kavramı şekil değiştirir.
Yargıtay uygulamasında kabul gören görüş: Ebeveynler, ekonomik güçleri oranında çocuğun giderlerine katılırlar.
Çocuğun fiili bakımı ağırlıklı olarak annedeyse, baba ekonomik gücü oranında anneye katkı payı ödemelidir.
Çocuk zamanı %50-%50 paylaşılıyorsa ve gelirler yakınsa, mahkeme nafaka ödenmemesine karar verebilir.
Protokolde "Eğitim masraflarını baba, sağlık masraflarını anne karşılayacaktır" gibi özel düzenlemeler yapılabilir.
6. Pratik Sorunlar ve Çözümler
Türk mevzuatı (Nüfus Hizmetleri Kanunu, Pasaport Kanunu vb.) henüz tam anlamıyla ortak velayete entegre edilmemiştir. Bu durum bazı bürokratik sorunlara yol açmaktadır:
Okul Kaydı ve Resmi İşlemler
MEB mevzuatı genellikle "velayet sahibi" tek bir kişiyi muhatap alır. Ortak velayette her iki ebeveynin de imzası aranabilir.
Çözüm: Mahkeme kararında "Çocuğun resmi işlemleri için ... yetkilidir" ibaresi.
Pasaport ve Yurt Dışı Çıkışı
Ortak velayette, çocuğa pasaport çıkarılırken veya yurt dışına çıkarılırken diğer ebeveynin muvafakati şarttır.
Yerleşim Yeri (İkametgah)
Nüfus Hizmetleri Kanunu gereği çocuğun tek bir "Yerleşim Yeri" adresi olmalıdır.
Çözüm: Mahkeme kararında "Çocuğun yasal yerleşim yeri annenin/babanın ikametgahıdır" açık hükmü.
7. Ortak Velayetin Kaldırılması
Ortak velayet kararı kesin hüküm teşkil etmez. Şartlar değişirse (TMK m. 183) velayet düzenlemesi her zaman değiştirilebilir.
Kaldırılma Sebepleri:
- Ebeveynler arasındaki iletişim koparsa
- Taraflardan biri velayet hakkını kötüye kullanırsa
- Çocuk, ebeveynler arasındaki çatışmadan zarar görmeye başlarsa
- Çocuğun eğitim/sağlık süreçlerinde karar alınamaz hale gelinirse
Ebeveynlerden biri "Velayetin Değiştirilmesi/Kaldırılması" davası açarak ortak velayetin sonlandırılmasını ve velayetin tek bir tarafa verilmesini talep edebilir.
Sonuç ve Değerlendirme
Ortak velayet; boşanmış eşler arasındaki husumetin çocuğa yansıtılmadığı, medeni ve iletişim odaklı ebeveynler için ideal bir modeldir. Çocuğun her iki ebeveynin sevgisinden ve ilgisinden mahrum kalmaması, "hafta sonu babası/annesi" kavramının ortadan kalkması açısından pedagojik olarak da desteklenmektedir.
"Ortak velayet bir 'hak paylaşımı' değil, bir 'sorumluluk ortaklığıdır'."
— Av. Mesut İLME
Kaynakça ve İlgili Mevzuat
- • 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu: Madde 182, 335, 336
- • BM Çocuk Hakları Sözleşmesi: Madde 3, 12
- • AİHS Ek 7 No'lu Protokol: Madde 5
- • Yargıtay 2. HD: 20.02.2017, 2016/15771 E., 2017/1737 K.