Maaşı Ödenmeyen İşçi İşi Bıraktıysa, Sebebi Davada Söylemeden Kıdem Tazminatı Alabilir mi?

Hukuk Genel Kurulu 2023/1042 E. , 2024/44 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2019/45 E., 2020/89 K. KARAR : Davanın kısmen kabulüne ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.03.2019 tarihli ve 2015/33044 Esas, 2019/5552 Karar sayılı BOZMA kararı

1. Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 32. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi 4. Davacı vekili; müvekkilinin aralarında asıl işveren- alt işveren ilişkisi bulunan davalılar nezdinde temizlik görevlisi olarak 21.08.2009 tarihinden iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiği 14.04.2012 tarihine kadar çalıştığını, davalı Belediyenin temizlik işleri müdürü ...’ın hiçbir sebep göstermeksizin 14.04.2012 tarihinde “Yarın işe gelme” dediğini ve bunun üzerine şefi ile görüşen müvekkiline ücretsiz izne çıkması konusunda baskı yapıldığını, kabul etmemesine rağmen 10 gün ücretsiz izne çıkartılan müvekkilinin haksız ve bildirimsiz olarak iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakkı olmayan işverenin bu davranışının sözleşmenin feshi olarak nitelendirilmesi gerektiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı 5. Davalı ... (Belediye) vekili; davacının ihale ile iş alan diğer davalı şirket nezdinde robot vinç çöp toplama aracında çalıştığını, 22.04.2012 tarihinde gece çalışması sırasında bölgede yapılan denetimde görev başında uyuyarak görevini aksattığı ve iş kaybına yol açtığı tespit edilerek bu durumun tutanakla imza altına alındığını, savunması istenen davacının savunma yapmayıp işten ayrılmak istediğini beyan etmesi üzerine ayrılma konusunda aceleci davranmaması önce yıllık izne ayrılması ve izin dönüşü konunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğinin kendisine bildirildiğini, ardından şirkete de bilgi verilerek davacının yıllık izne ayrıldığını ancak izin dönüş tarihi olan 07.05.2012 tarihinde davacının işbaşı yapmadığını, bu durumun tutanakla tespit edilip davalı şirkete bildirildiğini, davacının iş sözleşmesinin müvekkili Belediye tarafından feshedilmediğini, Belediyenin işçisi olmayan davacının talep ettiği alacaklardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. 6. Davalı Beşkardeşler Temizlik İnşaat ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. (Beşkardeşler A.Ş.) vekili; davacının 22.04.2012 tarihinde saat 00.50 civarında temizlik işleri müdürü tarafından iş sırasında uyurken görüldüğünü, savunma istenmesine rağmen savunma vermediğini ve talebi doğrultusunda 10 gün yıllık izin kullandırıldığını, izin bitimi sonrası 07.05.2012 tarihinde işbaşı yapmayan davacının 08.05-09.05.2012 tarihlerinde de devamsızlık yaptığının tutanaklarla tespit edildiğini, mazeretinin belgelendirilmesi yönünde gönderilen ihtarnameye rağmen karşı davacı mazeret bildirmediği gibi işbaşı da yapmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararı 7. Bakırköy 32. İş Mahkemesinin 12.10.2015 tarihli ve 2013/465 Esas, 2015/336 Karar sayılı kararı ile; 11.09.2009-14.04.2012 tarihleri arasında çalışan davacının işten ayrılış bildirgesinde çıkış kodunun 03 (istifa) olarak gösterildiğini, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre iş saatlerinde uyuması ve bu hâlde yakalanmasının ardından işe gelmeyerek iş sözleşmesini feshettiğinden ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazanmadığı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücret alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı 8. Bakırköy 32. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 9. Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 13.03.2019 tarihli ve 2015/33044 Esas, 2019/5552 Karar sayılı kararı ile davalıların tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…2- Davacının işyerinde yaşadığı bir olumsuzluk sonrasında ücretsiz izne ayrıldığı, sonrasında da işe geri dönmediği, bir başka ifadeyle iş akdini işyerini terk suretiyle sona erdirdiği dosyadaki bilgi ve belgelerle sabittir. Davacının terk tarihi itibariyle hak ettiği halde ödenmediği anlaşılıp hüküm altına alınan işçilik alacakları bulunduğuna göre terkin nedeni, ödenmeyen işçilik alacakları kabul edilerek davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı 10. Bakırköy 32. İş Mahkemesinin 28.01.2020 tarihli ve 2019/45 Esas, 2020/89 Karar sayılı kararı ile; davacının devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğinin tutanakta imzası bulunan ...'nin beyanları ile doğrulandığı, davacı tanıklarının feshe ilişkin bilgilerinin olmadığı, dava dilekçesinde davacının ücretlerinin ödenmemesi yönünde bir fesih sebebini ileri sürmeyerek iş sözleşmesinin işverence haksız ve sözlü olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatları talep ettiği dikkate alındığında işverenin ispat yükünü yerine getirerek devamsızlık sebebine dayalı olarak haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiğini ispatladığı, ödenmeyen ücret alacağının bulunması nedeniyle iş sözleşmesinin eylemli olarak davacı tarafından sona erdirildiğinin kabul edilmesinin taraflarca getirilme ilkesine aykırı olduğu, ispat yükü üzerinde olan davalı işverenin haklı nedenin varlığını ispatladığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 11. Direnme kararı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK 12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından mı yoksa davacı işçi tarafından mı haklı nedenle feshedildiği, buradan varılacak sonuca göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE A. Davalı ... temyizi yönünden 13. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiş, Özel Dairece davalı vekilinin temyiz itirazları reddedilmiş ve bozma üzerine Mahkemece yapılan 24.09.2019 tarihli duruşmada davalı vekili önceki kararda direnilmesini talep etmiştir. 14. Bu durumda, ilk hükmü temyiz eden ancak temyiz itirazları reddedilen ve ayrıca direnme kararı verilmesini talep eden davalı ... vekilinin direnme kararını temyiz etmekte hukuki yararı bulunmamaktadır. 15. Hukuki yarar ise dava şartı olduğu kadar temyiz istemi için de aranan bir şarttır. 16. Hâl böyle olunca davalı ... vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerekmektedir.

B. Davacının temyizi yönünden 17. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların irdelenmesinde yarar vardır. 18. İş sözleşmesi, işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyiniyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır. 19. İş sözleşmesi kural olarak feshi ihbar sonucu veya belirli bir süre için yapılmışsa bu sürenin dolmasıyla sona erer. Ancak İş Kanunu ve Borçlar Kanunu işçi ve işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal ortadan kaldırma olanağını da tanımıştır. Bu yüzden işveren, işçiyi hemen işyerinden uzaklaştırabileceği gibi işçi de derhal işi bırakma yetkisine sahiptir. Buna karşılık işçinin veya işverenin, iş sözleşmesini hemen bozabilmesi için ortada haklı bir nedenin bulunmasına gerek vardır. İşte bu tür feshe, haklı nedenle fesih (derhal fesih veya süresiz fesih) adı verilir (Tunçomağ, Kemal/Centel, Tankut: İş Hukukunun Esasları, 5. Bası, İstanbul 2008, s. 204). 20. Haklı nedenle fesih hakkı da süreli fesih gibi bozucu yenilik doğuran bir hak olup bu hakların tüm özelliklerini taşır. Haklı nedenle fesih, karşı tarafın kabulüne gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla iş sözleşmesini derhal sona erdirir. 21. 4857 sayılı İş Kanunu’nda (4857 sayılı Kanun) haklı nedenle feshin tanımı yapılmamış, ancak işçi ve işveren açısından haklı nedenler ayrı ayrı sayılmıştır. İşçiye belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler 4857 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesinde, işverene haklı nedenle derhal fesih yetkisi veren nedenler ise aynı Kanun’un 25 inci maddesinde düzenlenmiştir. 22. İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 4857 sayılı Kanun'un 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” hâlinde, işverenin haklı fesih imkânı bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 23. Burada fesih hakkını doğuran haklı neden, işçinin izinsiz veya geçerli bir mazereti olmadan belirli bir süre işine devam etmemiş olmasıdır. Haklı neden oluşturması için devamsızlık, kanunda öngörüldüğü gibi ardı ardına iki iş günü, bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda üç iş günü sürmüş olmalıdır. İş günü tabiri, kanunen iş günü kabul edilen günler yanında sözleşmeyle iş günü kabul edilen günleri ve buna göre de toplu iş sözleşmeleriyle çalışılacağı öngörülen genel tatil günlerini de kapsar (Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Astarlı, Muhittin/ Baysal, Ulaş: İş Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2014, s. 851). 24. İşçi devamsızlık yaptığı belirlenen günlerde izinli ise ya da devamsızlığı haklı bir nedene dayanmakta ise işine devam etmemiş olsa bile iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedilmesi mümkün olmayacaktır. Devamsızlığı haklı kılan nedenlerin ise önceden sayımı ve tespiti mümkün olmayıp, her somut olayın özelliğine göre belirlenmesi gerekir. 25. İşçinin devamsızlığına dayanak yaptığı olayın, haklı nitelik taşıyıp taşımadığı, olayın mahiyeti, işçinin içinde bulunduğu durum, işyerinin özellikleri ve gerekleri, gelenekler gibi hususlar dikkate alınarak objektif iyiniyet kurallarına göre tespit edilmelidir (Mollamahmutoğlu vd., s. 853). 26. Devamsızlığın haklı bir nedene dayandığını ileri süren işçi, bunu ispatla yükümlüdür. 27. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı istemediği hâlde 10 gün ücretsiz izne çıkartılmak suretiyle haksız ve bildirimsiz olarak işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürmüş, davalılar vekilleri ise davacının talebi üzerine yıllık izne ayrıldığını ancak izin bitimi sonrası işbaşı yapmadığını savunmuşlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının iş saatinde uyurken yakalanmasının ardından işe gelmeyerek devamsızlık yaptığı ve bu kapsamda da iş sözleşmesini feshettiğinden kıdem tazminatına hak kazanmadığı kabul edilirken Özel Dairece davacının terk tarihi itibarıyla hak ettiği hâlde ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğu ve terk nedeni ödenmeyen işçilik alacakları olduğu gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur. 28. Hemen belirtilmelidir ki, hukuk sistemimizde feshin işçi veya işveren tarafından yapılmasına bağlanan hukuki sonuçlar farklı olduğundan fesih bildiriminin kimin tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır. 29. Her ne kadar Özel Dairece iş sözleşmesini terk suretiyle sona erdiren davacının ödenmeyen ve hüküm altına alınan işçilik alacakları bulunduğundan terk nedeninin ödenmeyen işçilik alacakları olduğu kabul edilerek kıdem tazminatına hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, dava dilekçesi ve tüm dosya kapsamından davacının yargılama boyunca iş sözleşmesini ödenmeyen işçilik alacakları nedeniyle feshettiğine dair iddiasının bulunmadığı iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini iddia ettiği görülmüştür. 30. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25 inci maddesinde düzenlenen "Taraflarca getirilme ilkesi" gereğince hâkimin kanunda öngörülen istisnalar dışında iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alması ve onları hatırlatabilecek davranışta bulunması dahi mümkün değildir. İşçilik alacaklarının tahsiline ilişkin eldeki davanın taraflarca getirtilme ilkesine tâbi olduğunda ise duraksama bulunmamaktadır (HGK 20.02.2020 tarihli ve 2016/(7)22 Esas, 2020/195 Karar). Bu nedenle Özel Dairenin, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshedildiğine ilişkin bozma gerekçesi dosya kapsamına uygun değildir. Şu hâlde davacı iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini iddia ettiğine göre ispat yükü davalı işveren üzerinde olup işveren feshin haklı nedene dayandığını ispatlamalıdır (HGK 18.11.2021 tarihli ve 2019/(22)9-266 Esas, 2021/1462 Karar) 31. Dosya içerisinde davacının 22.04.2012 tarihinde gece yarısında yapılan bölge kontrolünde çöp toplama aracında görevi sırasında uyuduğunun, şoförün ikazına rağmen görevini yerine getirmediğinin ve hizmetin yer çöpü alınmayarak sadece robotlu vinç ile çöp konteynırları boşaltılmak suretiyle devam ettiğinin tespiti üzerine savunmasının istendiği ancak davacının herhangi bir açıklamada bulunmadığına ilişkin aynı tarihli tutanak ile 07.05.2012 tarihinden 09.05.2012 tarihine kadar işe gelmediğine ilişkin düzenlenmiş devamsızlık tutanakları ve talebi doğrultusunda 10 gün yıllık izin kullandığı ancak izin bitimi işbaşı yapması gereken 07.05.2012 tarihinde işbaşı yapmadığı, devamında da 08-09.05.2012 tarihlerinde işe gelmediği belirtilerek devamsızlığına ilişkin mazereti var ise bunu belgeleyen resmî evrakı işyerine ibraz etmesi, aksi takdirde iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinin II numaralı bendinin (g) alt bendine göre feshedileceğini bildirir ihtarname bulunmaktadır. 32. Dinlenen davacı tanıklarının feshe ilişkin görgüye dayalı bilgileri bulunmamakta olup davalı tanıkları ise davacının görevi başında araç içinde uyurken yakalandığını, bu olaydan sonra kendi isteği ile işe gelmediğini ve işten ayrıldığını beyan etmişlerdir. 33. Bu kapsamda davalı tanıklarının davacının işini yaptığı sırada araç içinde uyuduğunu ve bu durumun tespit edilmesi üzerine işe gelmediğini, devamsızlık yaptığını ifade etmeleri tutulan devamsızlık tutanaklarını ve dolayısıyla davalı tarafın savunmalarını doğrular niteliktedir. 34. Sonuç itibarıyla davacı sabit olan devamsızlığını haklı kılacak bir mazeret veya sağlık raporu sunmadığına göre davalı işverence devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmakta olup kıdem tazminatı talebinin reddi gerekmektedir. Bu nedenle davacının işten çıkışının kod 3 (istifa) ile Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesi, 20.05.2012 tarihine kadar sigorta primlerinin ödenmesi ve bordroların imzalı olması sonuca etkili bulunmamıştır. 35. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının işten ayrıldığı tarih itibarıyla ödemeyen işçilik alacakları bulunduğundan kıdem tazminatı talebinin kabulü gerektiği yönündeki Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçe ile direnme kararının bozulmasının yerinde olacağı görüşü ile; dosya kapsamında davalı işverenin haklı feshini gösteren bir vakıa ve delil bulunmadığı, davacının 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesi uyarınca çalışma şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olan ücretsiz izin konusunda yazılı onayının olmadığı, bu durumun esasen işveren feshi olmakla birlikte Mahkeme ile Özel Daire arasında iş sözleşmesinin davacının feshettiği konusunda uyuşmazlık bulunmadığından ücretsiz izin uygulamasının 4857 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendine göre iş şartlarında esaslı değişiklik teşkil ettiğinden işçiye haklı nedenle fesih hakkı verdiği, buna göre de ücretsiz izni kabul etmeyen davacının haklı nedene dayalı feshi söz konusu olup kıdem tazminatına hak kazandığından direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 36. Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir. 37. Ancak davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına ilişkin inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davalı ... vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE oy birliği ile (III-A), Davacı vekilinin temyizi yönünden direnme uygun bulunduğundan işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğu ile (III-B), Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 31.01.2024 tarihinde kesin olarak karar verildi.

''K A R Ş I O Y''

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık "12.04.2012 bir olay nedeni ile verildiği iddia edilen izin süresi sonrası 07-08-09.05.2012 tarihinde hakkında devamsızlık tutanakları tutulan, ancak kayıtlarda Nisan 2012 tarihinde 30 gün ve Mayıs ayında da 20 gün tam çalıştığı kabul edilen ve ücreti imzası karşılığı ödenen, ancak 20.05.2012 tarihinde kuruma işten ayrılış bildirgesinde kod (03) ile bu tarihte istifa sureti ile ayrıldığı alt işveren tarafından bildirilen davacının, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından mı yoksa davacı işçi tarafından mı haklı nedenle feshedildiği, buradan varılacak sonuca göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı" noktasında toplanmaktadır.
2. İlk derecenin "davacının işyeri çıkış beyannamesinde çıkış kodu 03 (istifa) olarak işaretlenmiş olduğu, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre de davacının iş saatlerinde uyuması ve bu halde yakalanmasının ardından işe gelmeyerek iş sözleşmesini feshettiği bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı" gerekçesi ile verdiği kararın davacı tarafından temyizi üzerine Özel Dairece "Davacının işyerinde yaşadığı bir olumsuzluk sonrasında ücretsiz izne ayrıldığı, sonrasında da işe geri dönmediği, bir başka ifadeyle iş akdini işyerini terk suretiyle sona erdirdiği, davacının terk tarihi itibariyle hak ettiği halde ödenmediği anlaşılıp hüküm altına alınan işçilik alacakları bulunduğuna göre terkin nedeni, ödenmeyen işçilik alacakları kabul edilerek davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olduğu" gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
3. Direnme sonrası yerel mahkemenin "dava dilekçesinde ise davacının sözlü olarak işten çıkartıldığı, işverence ücretsiz izne çıkartılması sebebiyle işveren feshinin olduğu yönünde iddiada bulunduğu ancak ücretlerin ödenmemesi yönünde bir fesih sebebini ileri sürmeyerek iş sözleşmesinin işverence haksız ve sözlü olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı talep ettiği dikkate alındığında işverenin ispat yükünü yerine getirerek devamsızlığı ve sonuç olarak haklı nedenle feshi ispatladığı, bir kısım ücret alacağının bulunması nedeniyle iş sözleşmesinin eylemli olarak davacı tarafından sona erdirildiğinin kabul edilmesinin dava dilekçesinde bu yönde bir fesih iddiası bulunmadığından taraflarca getirilme ilkesine aykırı bir yorum olacağı, işveren tarafından haklı nedene dayalı olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini ispat yükünün davalı işverende olduğu ancak feshin başkaca bir nedene dayandığını işçinin iddia etmesi durumunda ispat yükünün işçiye geçeceği ve iddia olunan nedeni ispat edememesi halinde kıdem tazminatı talebinin reddedileceğinin kural olduğu, eldeki davada ise davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedene dayalı olarak feshettiğine ilişkin bir iddiası bulunmadığı, dava dilekçesinde öne sürülmeyen vakıanın resen nazara alınmasının 6100 sayılı Kanun’un 25 inci maddesi gereği mümkün olmadığı, sonuç olarak davalı işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü işe gelmediği sabit olan davacının devamsızlığa ilişkin tutulan tutanak içeriklerinin davalı tanık beyanları ile ispatlandığı, ispat yükü üzerinde olan davalı işverenin haklı nedenin varlığını ispatladığı, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı" gerekçesi ile bu kez feshin davalı işveren tarafından haklı nedenle fesih değerlendirmesi çoğunluk görüşü ile kabul edilmiştir.
4. Usul açısından; 4.1. Öncelikle gerek ilk derece mahkemesinin ilk kararında gerekse Özel Dairenin bozmasında feshin işçi tarafından yapıldığı konusunda uyuşmazlık yoktur. İlk derece mahkemesi "davacının işe gelmeyerek iş sözleşmesini feshettiği ve bu feshin haklı nedene dayanmadığını, bu nedenle ihbar tazminatı istenemeyeceği, kıdem tazminatına da hak kazanmadığını" belirtirken, Özel Daire "Davacının işyerinde yaşadığı bir olumsuzluk sonrasında ücretsiz izne ayrıldığı, sonrasında da işe geri dönmediği, bir başka ifadeyle iş akdini işyerini terk suretiyle sona erdirdiği, davacının terk tarihi itibariyle hak ettiği halde ödenmediği anlaşılıp hüküm altına alınan işçilik alacakları bulunduğuna göre terkin nedeni, ödenmeyen işçilik alacakları kabul edilerek davacının kıdem tazminatı talebinin kabulünün gerektiği, feshin işçi tarafından haklı nedenle yapıldığını" gerekçe yapmıştır. 4.2. Feshin işçi tarafından yapıldığı konusu artık uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır. Buna rağmen bozma sonrası kesinleşmiş işçi feshinin, mahkemece terk ve devamsızlık nedeni ile işverenin haklı feshi kabul edilerek, direnilmesi ve bu gerekçenin çoğunluk tarafından kabul edilmesi usule ve yasaya aykırı olmuştur.
5. Esas açısından; 5.1. Dosya içeriğindeki somut belgelere ve delillere göre de öncelikle terk ve devamsızlık nedeni ile ortada işveren feshini gösteren bir olgu da yoktur. Kaldı ki davalı işverenler haklı fesih savunmasına da dayanmamışlar, davacının 12.04.2012 tarihinde uyurken yakalanması üzerine izin verilmesinden sonra gelmediğini ve terkettiğini savunmuşlardır. Ancak dosyada ne ücretli ne de yıllık izin verildiğine dair herhangi bir kayıt sunmamışlar, imzalı bordrolara göre 12.04.2012 tarihinden 20.05.2012 tarihine kadar ücreti tam ödenen ve primleri de tam bildirilen işçinin bu tarihte 03 kodu ile işçinin istifa sureti ile iş sözleşmesini feshetme nedenine göre kuruma işten çıkış bildirgesini bildirdiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Kısaca ortada işverenin haklı feshini gösteren bir vaka ve delil yoktur. 5.2. Dosya içeriğine, tanık beyanlarına ve özellikle cevap dilekçelerine göre davacı gece vardiyasında çöp toplama işinde görev başına uyurken yakalanmış, işçi beyanına göre kovulmuş, ücretsiz izne zorlanmış, ücretsiz izni kabul etmediğini beyan etmiş, asıl ve alt işverenler ise savunma vermeyince izin verildiğini, izin sonrası devamsızlık yaptığı, ayrıca devamsızlığını belgelendirilmesi için ihtarname gönderdiklerini savunmuşlardır. 5.3. Keza dosyada uyuşmazlık konusu olmayan üç durum vardır. Bunlardan birincisi davacının gece vardiyasında görev başına uyumasıdır. İkincisi davacıya izin verildiğidir. Sonuncusu ise 20.05.2012 tarihine kadar ücreti imzalı bordroya göre ödenen davacının 12.04.2012 tarihinden sonra fiilen işe gelmediğidir. 5.4. Her ne kadar izin verildiği uyuşmazlık konusu değilse de ücretli izin verilmediğine, ücretsiz izin konusunda da davacı işçinin esaslı değişiklik olan bu durum nedeni ile kabulü bulunmadığına göre değerlendirmenin bu vaka kapsamında yapılması gerekir.
6. Davacı taraf dava dilekçesince açıkça olaydan sonra kovulduğunu, ücretsiz izne zorlandığını, ücretsiz izni kabul etmediğini ve feshin bu şekilde işveren tarafından yapıldığını iddia etmiştir.
7. Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre "işverenin işçilerin açık ve zımni rızaları dışında ücretsiz izne çıkarma uygulaması akdin feshi niteliğindedir" (Yargıtay 9. HD. 10.10.2006 tarih ve 2006/24775 Esas, 2006/26831 Karar). "Tek taraflı rızasını almadan işçiyi ücretsiz izne ayırma eylemli fesih niteliğindedir. Fesih iradesi özü itibarıyla davalı işverene aittir" (Yargıtay 9. HD. 25.09.2019 tarih ve 2018/10173 Esas, 2019/9694 Karar). Yine aynı nitelikte; işçiyi muvafakati olmaksızın yıllık izne çıkarmak istemesi işverenin haksız feshi niteliğindedir. (Yargıtay 9 HD. 07.10.2008 tarih ve 2007/27250 Esas, 2008/25924 Karar, Yargıtay 9 HD. 01.20.2010 tarih ve 2008/35204 Esas, 2010 26686 Karar, Yargıtay 9 HD. 14.05.2012 tarih ve 2010/8683 Esas, 2012 16686 Karar, Yargıtay 9. HD. 01.02.2011 tarih ve 2010/44003 Esas, 2011/1701 Karar).
8. Diğer taraftan ücretsiz izin emsal Yargıtay uygulaması uyarınca işveren feshi ise de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II.f maddesi uyarınca "çalışma şartlarının uygulanmaması, iş şartlarında esaslı değişikliklerde" fesih riski işverende olmasına rağmen işçi haklı nedenle fesih hakkını kullanabilir. Kısaca ücretsiz fesih işçiye de haklı nedenle fesih hakkı verecektir. İşçinin haklı feshi hâlinde ise kıdem tazminatı hakkı doğacaktır.
9. Bu maddi ve hukuki olgulara göre öncelikle iş sözleşmesinin 12.04.2012 tarihi itibari ile sona erdiği, bu tarihten sonra fiili çalışma bulunmadığından düzenlenen tutanakların ve kayıtların sonuca etkisinin bulunmadığı açıktır.
10. Davacı maddi vakıa olarak ücretsiz izni kabul etmediğini beyan edip, davalı da izin verildiğini kabul edip bu konuda davacının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22 nci maddesi uyarınca iş şartlarında esaslı değişiklik olan ücretsiz izin için yazılı muvafakatini kanıtlayamadığına göre aslında 12.04.2012 tarihi itibari ile yerleşik içtihatlara göre işverenin haksız feshi vardır.
11. Ancak yerel mahkeme ile Özel Daire iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiği konusunda hem fikir olup bu uyuşmazlık olmaktan çıktığına göre bu feshin işçi açısından haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktası üzerinde durmak gerekir. Her ne kadar Özel Daire işçinin bazı işçilik alacaklarının bulunduğu, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığını kabul etmiş ise de aslında davacı açısından dava dilekçesinde de belirtildiği gibi ücretsiz izin uygulaması iş şartlarında esaslı değişiklik olup bu fesihte işçi açısından haklı neden oluşturduğundan, kıdem tazminatının bu gerekçe ile kabulü gerekirdi. Zira davacı somutlaştırmış ve aslında haklı olarak da işveren fesih nitelendirmesi yapmıştır. Ancak gelinen noktada işçinin feshi konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığından, ücretsiz izni kabul etmeyen davacı yönünden haklı feshi kabul edip, kıdem tazminatının kabulü gerekir.
12. Sonuç itibari ile bu değişik gerekçe ile direnme kararının bozulması gerekirken, işverenin 20.05.2012 tarihinde işçinin istifası olarak kayıtlara geçen feshin devamsızlık nedeni ile işverenin haklı feshi kabul eden yerel mahkeme kararının onanması isabetsizdir. Bu gerekçelerle çoğunluğun onama görüşüne katılınmamıştır.