İşkence Suçu Ne Zaman Oluşur? Sistematiklik Ölçütü, Eziyet ve Zor Kullanma Sınırı

8. Ceza Dairesi         2021/13666 E.  ,  2023/928 K.

"İçtihat Metni"

Esas No : 2021/13666 Karar No : 2023/928 Tebliğname No : 8 - 2021/36825

Esas No : 2021/13666 Karar No : 2023/928 Tebliğname No : 8 - 2021/36825

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/85 E. 2020/279 K.

HÜKÜMLER : Beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığının 30.06.2010 tarihli ve 2009/10775 Soruşturma, 2010/13190 Esas sayılı iddianamesi ile sanıklar A.. A.., A.. B.., K.. G.., N.. D.., V.T. hakkında işkence ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından iki kez ayrı ayrı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 37 nci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 94 üncü maddesinin birinci fıkrası, 109 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, üçüncü fıkrasının (a), (b) ve (d) bentleri uyarınca; Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığının 28.09.2010 tarihli ve 2010/27125 Soruşturma, 2010/18336 Esas sayılı iddianamesi ile sanık G.. Ö.. hakkında işkence suçundan iki kez 5237 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca Beyoğlu 1. Ağır Ceza Mahkemesine açılan davalar arasında hukuki ve fiili irtibat bulunması nedeniyle dosyaların birleştirilmesine karar verilmiştir.
2. İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.12.2013 tarihli ve 2010/206 Esas, 2013/445 Karar sayılı kararı ile sanıklar A.. A.., V.. T.., K.. G.., A.. B.., N.. D.. hakkında işkence ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, sanık G.S. hakkında işkence suçundan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereği beraat kararları verilmiştir.
3. İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.12.2013 tarihli ve 2010/206 Esas, 2013/445 Karar sayılı kararının katılanlar vekilleri ve sanık G.. Ö.. müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 19.02.2015 tarihli ve 2014/35857 Esas, 2015/12301 Karar sayılı kararı ile; "Sanık G.. Ö.. müdafiinin temyizinin vekalet ücreti tayin olunması gerektiğine yönelik olduğu kabulü ile yapılan incelemede; 1- Sanıkların en son tarihte yakından çekilmiş boy ve sadece yüz fotoğrafları eklenerek, dosya içerisinde mevcut CD'ler; bünyesinde Radyo ve Televizyon bölümü bulunan bir Üniversiteye gönderilerek olaya katılanlar tespit edildikten sonra sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile karar verilmesi, 2- Katılanların gözaltına alındıktan sonra götürüldükleri Emniyet Müdürlüğüne ait kamera kayıtları bulunup bulunmadığı sorularak getirtilip incelendikten sonra tüm deliller değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 3- Sanık A.. B..'ün savunması da gözetilerek olay tarihinde Emniyet Müdürlüğü'nde mi, yoksa sabit bir noktadamı görevli olduğu sorulup araştırıldıktan ve gerektiğinde karakolda görevli olanlar da dinlendikten sonra tüm deliller tartışılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi, 4- Kabul ve uygulamaya göre de; beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık G.. Ö.. yararına karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/son madde ve fıkrası uyarınca maktu vekalet ücretine hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi," Nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
4. İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2020 tarihli ve 2015/85 Esas, 2020/279 Karar sayılı kararı ile sanıklar A.. A.., V.. T.., K.. G.., A.. B.., N.. D.. hakkında işkence ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, sanık G.S. hakkında işkence suçundan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereği beraat kararları verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Katılanlar vekilinin temyiz sebepleri; Katılanların teşhisleri, doktor raporları, video kayıtları ve gazete fotoğraflarına göre sanıkların atılı suçu işledikleri sabit olduğu halde sanıklar hakkında beraat kararı verildiğine ilişkindir. B. Sanıklar V.. T.. ve A.. B.. müdafiilerinin temyiz sebepleri; Kanuna göre temsil ettiği her bir sanık için ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, tek bir vekalet ücretinin takdir edilmesinin yasaya ve hukuka aykırı olduğuna ilişkindir. C. Sanık N.. D..'nın temyiz sebepleri; Atılı suçu işlemediğinin sabit olduğu halde hakkında yeterli delil olmadığından verilen beraat kararının hatalı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Dava konusu olay, 2009 yılı 1 Mayıs Taksim Meydanında düzenlenen gösterilere katılmak amacıyla Aynalıçeşme Caddesi üzerinde yürümekte olan katılanların, olay yerinde görevli polis memurları tarafından darp edilerek emniyete götürüldükleri ve alıkonuldukları iddiasına ilişkindir.

2. a) Katılan R.. Ç.. özetle, 1 Mayıs etkinliklerine katılmak üzere Tarlabaşı'ndan Taksim'e doğru yürürken üzerine yürüyen polislerin kendisini darp etmeye başladıklarını, darp edildiği sırada N.. D..'nın da olduğunu, bu şahsın kendisini alıp emniyet binasının kapısına kadar götürüp farklı polislere teslim ettiğini, Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü içerisinde hakaretlere maruz kaldığını, A.. A..'ı ve A.. B..'ü net olarak hatırladığını, her ikisinin de kendisine vurduğunu, b) Katılan A.. A.. soruşturma aşamasında, 1 Mayıs kutlamalarına katılmak üzere Alhatun Sokakta yürüdüğü sırada darp edildiğini, sonra da Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğüne götürüldüğünü, görse tanıyamayacağı 3-4 kişinin copla ve elleriyle kendisini darp ettiğini, kovuşturma aşamasında ise, sanık A.'nın kendisini darp eden diğer polislere dahil olduğunu, İfade ettikleri belirlenmiştir.

3. a) Katılan R.. Ç..'nin Beyoğlu Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 08.05.2009 tarihli ve 1605 sayılı raporu ile boyun bölgesinde yaygın ağrı, hassasiyet, palpasyonla servikal disk ve vertablalarda şiddetli ağrının mevcut olduğu, boyun hareketlerinin kısıtlandığı, sol köprücük kemiği ve sol meme altında ağrı ve hassasiyet, sağ bacakta 10x5 cm boyutlarında morluk ve ağrı, sol bacakta 10x4 cm boyutunda ekimoz aynı alanda ağrı, sol diz kapağında 5x2 cm'lik ekimoz, sağ diz üstünde 2x2 cm'lik ekimoz, sol bacak arka lojda yaygın ağrı ve hassasiyet, sağ ayak bileğinde şişlik ve ağrı bulunduğu, sol şakak bölgesinde 5x5 cm'lik ekimoz ve ağrı bulunduğu, şahsın yürümekte zorluk çektiği, servikal boyunluğunun bulunduğu, boyun ağrısı, boynu oynatamama ve kafa tepe üstünde çevresel ağrı tarif ettiğinin anlaşılmasına göre, yaralanmasının hayati tehlikeye sokmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, b) Katılan A.. A..'ın Beyoğlu Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 26.11.2009 tarihli ve 4300 sayılı raporu ile alın saçlı deriye yakın kısımda iki adet ekimoz, sol omuzda küçük ekimozlar olduğu, yaralanmasının hayati tehlikeye sokmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu belirlenmiştir.

4. Katılan R.. Ç.. ve A.. A.., 11.05.2009 tarihli teşhis tutanağı ile A.. A..'ı; 18.05.2009 tarihli teşhis tutanağı ile, 01.05.2009 tarihinde Beyoğlu Taksim Aynalıçeşme Alhatun Sokak üzerinde görevlendirilen 1379 personelin fotoğrafları arasından A.. B.., K.. G.., N.. D.., V.. T..'ı teşhis ettikleri belirlenmiştir.

5. Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün 04.03.2011 tarihli ve 2011/115 sayılı cevabi yazısında, A.. A..'ın olay günü Müdürlüğümüz Sivil Savunma Büro Amirliğinde görevli olduğu, ayrıca A.. A..'a ait Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından verilen 07.07.2005 tarihli ve 3138 nolu sağlı kurulu raporuna istinaden Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğini 16. maddesinde "Emniyet Hizmetleri sınıfında çalışmaya devam eder. Ancak biriminin aktif olmayan hizmetlerinde çalıştırılması uygundur" görüşü bildirildiğinden 1 Mayıs etkinliklerinde faal olarak görevli olmadığı ve Müdürlüğümüzce yapılan görevlendirmelerde turuncu yelek kullanılmadığı, dosyada resmi bulunan turuncu yelekli polis memuru ile A.. B.., K.. G.., V.. T.. ve N.. D..'nın olay tarihinde Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde görev yaptıklarından, resimdeki turuncu renkli elbiseli personelin kim olduğu ve adı geçen personellerin turuncu yelek giyip giymedikleri tarafımızdan tespit edilememiştir." şeklinde belirtilmiştir.

6. Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün 28.02.2011 tarih ve 107 sayılı cevabi yazısı ile MOBESE kameralarının ortalama bir hafta, 10 veya 15 gün arasında kayıt yapabildiği, ilçedeki çevre güvenlik kameralarının ise bir hafta kayıt yapabildiğini, bu nedenle olay günü ve saatine ilişkin görüntülere ulaşılamadığı belirlenmiştir.

7. Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün 26.12.2009 tarihli ve 2009/3156 sayılı cevabi yazısı ile, katılanların polis merkezine teslim edildiklerine veya gözaltına alındıklarına dair arşiv kayıtları üzerinden yapılan incelemede herhangi bir kayda rastlanmadığı belirtilmiştir.

8. Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün 13.05.2019 tarihli ve 15606596-17397 sayılı tutanağı ile Emniyet Müdürlüğüne ait kamera kayıtlarının 20-22 gün arasında saklandığı tespit edildiğinden 01.05.2009 tarihine ait kamera kayıtlarının elde edilemediği, ayrıca 01.05.2009 tarihine ait görev listesi incelendiğinde A.. B..'ün görev listesinde olmaması nedeniyle o gün için Emniyet Müdürlüğünde mi yoksa sabit noktada mı görevli olup olmadığına ilişkin bir tespitin yapılamadığı belirtilmiştir.

9. Olay günü itibariyle karakolda görevli olan polis memurlarının tespitine ilişkin müzekkereye ilişkin tanzim edilen 10.05.2019 tarihli cevabi yazıda, 01.05.2009 günü saat 08.00 ile 02.05.2009 günü saat 08.00 arasında amirliğin görev listesine göre sanıkların görevli olmadığı belirlenmiştir.

10. İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi Dekanlığının 09.01.2020 tarihli ve 7601 sayılı raporu ile görüntülerde yer alan polis memurlarının kasklı ve gaz maskeli olması nedeniyle yüzlerinin teşhis edilemediği, sanık olan polis memurlarının fotoğrafları ile görüntülerdeki polis memurları arasında net bir benzerlik kurulamadığından olaya katılanların da tespit edilemediği belirtilmiştir.

11. a) Sanık A.. A.. savunmasında, Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünde Sivil Savunma Büro Amirliğinde görevli olduğunu, olay günü İlçe Emniyet Müdürlüğünde altıncı katta görevli olduğunu, görevinin yangın talimatlarını ve yangın tüplerini kontrol etmek ve değiştirmek olduğunu, olay günü alt katlara inmediğini, b) Sanık N.. D.. savunmasında, Bayrampaşa Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde komiser yardımcısı olarak görev yaptığını, olay günü de Taksim'de Beyoğlu Emniyet Müdürlüğü ile Ömer Hayyam Köprüsü Taksim Meydanı arasında arama kurtarma operasyonunda görev yaptığını, gazetelerde görünen yüzü açık bayanı sağ kolundan tutup götüren kişinin kendisi olduğunu, ancak 3-5 adım sonra bayanı başka bir ekibe teslim edip emniyete götürmelerini söylediğini, c) Sanık V.. T.. savunmasında, Bayrampaşa Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığını, olay günü Taksim'de araç korumada görevli olduğunu, çelik yelekle nöbet tuttuğunu, olaya karışmadığını, d) Sanık K.. G.. savunmasında, olay günü Taksim'de Odakule binası önünde görevli olduğunu, bütün gün orada nöbet tuttuğunu, o gün hiç kask kullanmadığını, e) Sanık A.. B.. savunmasında, asıl görev yerinin Fatih İlçe Emniyet Müdürlüğü olduğunu, 1 Mayıs kutlamaları nedeniyle Bayrampaşa Şube Müdürlüğüne ek kuvvet olarak görevlendirildiğini, olay günü Taksim'de Mcdonalds önünde görevli olduğunu, çevik kuvvet olmaması nedeniyle olaylara müdahale etmediğini, sadece nokta görevi olarak orada bulunduğunu, f) Sanık G.. Ö.. savunmasında, İstanbul Çevik Kuvvet Şube Müdürü olarak görev yaptığını, iş bölümüne göre olay günü kendisinin Beyoğlu'nda görevli olmadığını, olay saatlerinde Şişli'de görevli olduğunu, katılanın genelleme yaparak şikayetçi olduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini, İfade ettikleri belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE A. Sanıklar A.. A.., A.. B.., K.. G.., N.. D.., V.. T.. Hakkında; Her İki Katılana Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma; sanıklar G.. Ö.., K.. G.., N.. D.., V.. T.. Hakkında Her İki Katılana Karşı İşkence; sanıklar A.. B.. ve A.. A.. Hakkında Katılan A.. A..'a Karşı İşkence Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden;

1. Katılanların aşamalardaki beyanları, sanık savunmaları, kolluk tutanakları ve cevabi yazıları ile dava dosyası kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanıklar hakkında 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereğince kurulan hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2. Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılanlar vekilinin ve sanık N.. D..'nın yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. B. Sanıklar A.. B.. ve A.. A.. Hakkında Katılan R.. Ç..'ye Karşı İşkence Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden; Türkiye, taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerde işkencenin yasak olduğunu kabul ederek, işkence ve diğer kötü muamele teşkil eden eylemlerin önlenmesiyle ilgili gerekli tedbirleri alma konusunda taahhüt altına girmiştir. Türkiye’nin de üyesi olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 5 inci maddesi; "Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muamelelere tâbi tutulamaz.", 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin 3 üncü maddesi de; “Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz.” Şeklinde düzenlenerek işkence ile birlikte diğer kötü muamele teşkil eden eylemler yasaklanmıştır. 10 Şubat 1984 tarihli İşkence ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1 inci maddesinin birinci fıkrası; "İşkence terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevî ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez.”, İkinci fıkrası ise “Bu madde, konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya millî mevzuata halel getirmez.” şeklinde düzenlenerek işkence kavramı tanımlanmış ve kapsamı belirlenmiştir. Sözleşme'nin 2 nci maddesinin ikinci fıkrası; “Hiç bir istisnai durum, ne harp hâli ne de bir harp tehdidi, dahili siyasî istikrarsızlık veya herhangi başka bir olağanüstü hâl, işkencenin uygulanması için gerekçe gösterilemez.”, Üçüncü fıkrası ise “Bir üst görevlinin veya bir kamu mercisinin emri, işkencenin haklılığına gerekçe kabul edilemez.” şeklinde düzenlenerek hiçbir hâl ve şartta işkencenin meşru ve mazur gösterilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme'nin 4. maddesinin birinci fıkrası; “Her Taraf Devlet, tüm işkence fiillerinin kendi ceza kanununa göre suç olmasını sağlayacaktır. Aynı şekilde, işkence yapmaya teşebbüs ve işkenceye iştirak veya suç ortaklığı yapan şahsın fiili suç sayılacaktır.” şeklinde düzenlenerek taraf devletlere işkence fiillerinin suç olarak tanımlanması yönünde bir yükümlülük getirilmiştir. Anılan Sözleşme'nin 16. maddesinin birinci fıkrasında taraf devletlere yüklenen yükümlülüklerin işkence derecesine varmayan diğer zalimane, gayriinsani veya küçültücü muamele veya ceza gibi fiiller açısından da geçerli olduğu kabul edilmiştir. 765 sayılı mülga 5237 sayılı Kanun'un 243 üncü maddesinin birinci fıkrası: “Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, şahsi davacının, davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesini engellemek, şikâyet veya ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikâyet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple işkence eden veya zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya geçici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası verilir.” şeklinde hüküm altına alınmış iken suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nın "İşkence” başlıklı 94 üncü maddesi ise; "(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Suçun; a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı, b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla, İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. (5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz." şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesi; “İşkence teşkil eden fiiller, aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.” şeklinde açıklanmak suretiyle kamu görevlisinin söz konusu davranışlarının ancak belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmesi hâlinde işkence suçunun oluşacağı belirtilmiştir. 5237 sayılı Kanun'da işkence; zalimane ve gayriinsanî muameleleri de kapsayan üst bir kavram olarak tanımlandığından maddede suçu oluşturan seçimlik hareketler arasında 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak zalimane ve gayriinsanî muamelelere yer verilmemiştir. Böylelikle işkence ve benzeri kötü muameleleri birbirinden ayırt etmede genel olarak kullanılan, işkencenin maddi veya manevi ağır acı ve ıstırap veren hareketlerden, diğer muamelelerin ise bu seviyeye varmayan kötü muamelelerden oluştuğu yönündeki anlayıştan bağımsız olarak, doğrudan insan onuruyla bağdaşmayacak surette bedensel ve ruhsal dokunulmazlığı, bireyin algılama ve irade yeteneğini etkileyen her davranış sistematik bir uygulama hâlini alması kaydıyla işkence sayılmıştır (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara 2017, s. 243-244.). Kaldı ki işkencenin kapsamının Türkiye'nin taraf olduğu, 10 Şubat 1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "İşkence" tanımından daha geniş bir şekilde belirlenebileceği de aynı sözleşmenin ikinci fıkrasında; “Bu madde, konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya millî mevzuata halel getirmez.” şeklinde açıklanmıştır. İşkence suçu, serbest hareketli bir suçtur. 5237 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre bu suç, kamu görevlisi tarafından insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açacak davranışlarla işlenebilir. Anılan maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi kamu görevlisinin söz konusu davranışlarının ancak belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmesi hâlinde işkence suçu oluşacaktır. Fiillerin belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde ise kasten yaralama, hakaret, tehdit gibi bağımsız suçlar gündeme gelecektir. İşkence suçunun belli bir süreç içinde sistematik olarak uygulanması ölçütü aynı hareketlerin tekrarlanması olarak değerlendirilmemelidir. Farklılık gösterse dahi belli bir süreç içinde uygulanan fiiller bir bütün hâlinde insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açarsa işkence suçu oluşacaktır. Yine süreklilik arz eden Filistin askısı veya falakaya yatırma gibi bazı hareketler tekrarlanmasa bile sistematik uygulama özelliği taşıdıklarından işkence suçunu oluşturacaktır (..., a.g.e, s. 99; ..., a.g.e, s. 247; ...- ...- ..., a.g.e, s. 243 vd.). Fiilin sistematik bir yapıda olup olmadığı ve belirli bir sürece yayılıp yayılmadığı hususu somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilecektir

1. İşkence suçu ile yukarıda açıklanan bilgiler ışığında, katılan R.. Ç..'nin aşamalardaki beyanları, teşhis tutanakları, doktor raporu ve dava dosyası kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, Taksim Aynalıçeşme Caddesinden meydanlara doğru yürüyen katılanın maskeli polis memurları tarafından zor kullanılarak ve zaman zaman gerekmediği halde tekme tokat vurularak Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğüne getirilmesi ve de bir odaya konulurken tekme ile vuran polis memuru olan sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 256 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçunu oluşturduğu belirlenerek yapılan incelemede; 5237 sayılı Kanun'un 256 ncı maddesinin birinci fıkrası; "(1) Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." Şeklinde düzenlenmiş olup, bu suçun cezalandırılması bakımından kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlere gönderme yapılmıştır. Bu nedenle atılı suçun kovuşturma yönüyle yaralama suçuna ilişkin hükümlere tabi olacağı gibi, fiilin yol açtığı yaralamanın derecesine göre fail 5237 sayılı Kanun'un 86 ve 87 nci maddeleri uyarınca cezalandırılacaktır. Ancak görevin icrası sırasında gereksiz kuvvet kullanımı sonucunda kişinin yaralanması eylemi aynı zamanda nüfuzun kötüye kullanılması niteliğinde olup 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi kapsamına girmektedir.

2. Somut olayda, katılan R.. Ç..'nin Beyoğlu Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 08.05.2009 tarihli ve 1605 sayılı raporuna göre yaralanmasının hayati tehlikeye sokmadığı ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının belirlenmesine göre, sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi kapsamında kaldığı belirlenmiştir.

3. Sanıkların üzerine atılı suçun 01.05.2009 tarihine ait olduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 66 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 67 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği suç tarihi itibariyle 12 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresine tabi olduğu belirlenmiştir.

4. Bu açıklamalar ışığında dava zamanaşımı incelendiğinde; suç tarihi olan 01.05.2009 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar 12 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiştir. C. Sanıklar A.. B.. ve V.. T.. Müdafiilerinin Vekalet Ücretine İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden; Sanıklar A.. B.. ve V.. T.. müdafiilerinin temyizinin beraat eden sanıklar lehine vekalet ücretine yönelik olup, temyizde hukuki yararı bulunduğu kabul edilerek yapılan incelemede; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanıklar yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir.” biçimindeki düzenleme ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.10.1978 tarihli ve 1978/2-324 Esas, 1978/350 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, vekalet ücretinin tayininde esas ilke olarak sanıkların adedi ya da sanığın birden çok suç işlemiş olmasını değil, usulünce açılan ve avukat tarafından takip edilen davaların adedini esas almış ve taraflara yükletilecek avukatlık parasının her dava için ayrı ayrı tayinini öngörmüş olması karşısında, ayrı ayrı dava açılmadıkça ücreti vekaletin de ayrı ayrı tayin ve takdiri mümkün bulunmadığı gibi, gerekçe bölümünün (B) bendinde belirtildiği üzere sanık A.. B.. hakkında katılan R.. Ç..'ye karşı zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçunun oluştuğunun kabul edildiği, ancak 5237 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 67 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği olağanüstü dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle sanık hakkında açılan kamu davasının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği düşmesine karar verilmesi nedeniyle, kendilerini aynı vekille temsil ettiren sanıklar ... ... ve V.. T.. yararına tek bir ücreti vekalete hükmedilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamış ve sanıklar A.. B.. ve V.. T.. müdafiilerinin temyiz sebebi yerinde görülmemiştir.

V. KARAR A. Sanıklar A.. A.., A.. B.., K.. G.., N.. D.., V.. T.. Hakkında Her İki Katılana Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma; sanıklar G.. Ö.., K.. G.., N.. D.., V.. T.. Hakkında Her İki Katılana Karşı İşkence; sanıklar A.. B.. ve A.. A.. Hakkında Katılan A.. A..'a Karşı İşkence Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden; Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2020 tarihli ve 2015/85 Esas, 2020/279 Karar sayılı kararında katılanlar vekili ve sanık N.. D.. tarafından ileri sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılanlar vekili ve sanık N.. D..'nın temyiz sebeplerinin reddiyle sanıklar A.. A.., A.. B.., K.. G.., N.. D.., V.. T.. hakkında her iki katılana karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; sanıklar G.. Ö.., K.. G.., N.. D.., V.. T.. hakkında her iki katılana karşı işkence; sanıklar A.. B.. ve A.. A.. hakkında katılan A.. A..'a karşı işkence suçundan kurulan hükümlerin, Tebliğnameye uygun olarak, sanık N.. D..'nın katılan R.. Ç..'ye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanık A.. A..'ın katılan A.. A..'a karşı işkence suçundan kurulan hükümlere ilişkin Sayın Üye ...'un atılı suçların sübut bulduğuna dair karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer hükümler yönünden oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanıklar A.. B.. ve A.. A.. Hakkında Katılan R.. Ç..'ye Karşı İşkence Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden; Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2020 tarihli ve 2015/85 Esas, 2020/279 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkındaki kamu davalarının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğnameye aykırı olarak, Sayın Üyeler ... ve ...'nin eylemlerinin işkence suçunu oluşturduğuna dair karşı oyu ve oy çokluğuyla DÜŞMESİNE, C. Sanıklar A.. B.. ve V.. T.. Müdafiilerinin Vekalet Ücretine İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden; Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenle sanıklar A.. B.. ve V.. T.. müdafiilerinin vekalet ücretine ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2023 tarihinde karar verildi.

Başkan A.G.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1-Sanıklar A.. A.. ve A.. B.. hakkında mağdurlara yönelik işkence suçu yönünden; İşkence, ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır. T.C. Anayasası'nın 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, "Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz" denilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca; "Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz." ve 15/2. maddesi gereğince de bu yasak olağanüstü durumlarda bile ortadan kaldırılamaz. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de, "hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı" kabul edilmiştir. İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nde ve İşkencenin ve İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Ceza ya da Davranışın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde işkence yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır. İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü (Onur Kırıcı) Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 1. maddesinde, işkence terimi, "bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözetmeden herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez" şeklinde tanımlanmış, bu maddenin, "konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya milli mevzuata halel getirmeyeceği" belirtilmiştir. Zalimane muameleler, "mağdura yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü işlemleri", insani olmayan muameleler, "insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici eylemleri", haysiyet kırıcı hareketler ise, "bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan, kişi üzerinde manevi eziyet doğuracak fiilleri" ifade etmektedir. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 2/d maddesinde şiddet, "Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekenomik her türlü tutum ve davranışı" olarak tanımlanmıştır. Uluslararası Sözleşmelerle yasaklanan işkence, 5237 sayılı TCK.nın 94. maddesinde; "(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Suçun; a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı, b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

5. Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz. (6) (Ek fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./9. md) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez." şeklinde düzenlenmiştir. İşkence suçunu oluşturan eylemler yasada tek tek sayılmamış, onun yerine; "Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar" işkence suçunun kapsamına alınmıştır. İşkence suçu birden çok hukuksal yararı koruyan bir suçtur. Korunan hukuki değer, karma bir nitelik taşımaktadır. Bu suçla; insan onuru, vücut dokunulmazlığı, adliye ve kamu yönetiminde disiplin sağlama amacı korunmaktadır. İşkenceyi oluşturan fiiller beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. İşkence gören kişi, irade özgürlüğü ortadan kalktığı, algılama yeteneği etkilendiği gibi duyduğu acı ve üzüntü sonucu gerçek dışı açıklamalarda veya kabullenmelerde bulunduğundan adaletin gerçekleşmesi ve ceza yargılamasının "maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına" yönelik amacı engellemekte veya gerçeğe ulaşma gecikmektedir. Ancak asıl korunan hukuki yarar, insan onurudur. İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiiline nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.(TCK.94. madde gerekçesi) Kötü muamelenin AİHS.nin 3. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari ciddiyet düzeyine ulaşması gerekir. Bu düzeyin değerlendirilmesi göreceli olup yapılan kötü muamelenin süresi, fiziksel ve psikolojik etkileri, gerektiğinde mağdurun cinsiyeti, yaşı, sağlık durumu gibi koşullar da gözetilmelidir. (AİHM-Mehmet Ali Okur/Türkiye Davası-17.Ocak.2012) Özgürlüğünden mahrum bırakılmış durumda olan bir kişiye karşı, davranışı gerektirmediği halde fiziksel güç kullanılması insan onuruna saldırı ve ilkesel olarak AİHS'nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil etmektedir. (AİHM-Labita/İtalya kararı) Yapılan fena muamelelerin değişik günlerde olması diğer bir anlatımla işkenceyi oluşturan fiillerin birbirini takip eden günlerde yapılması zorunlu olmayıp belli bir süre devam etmesi yeterlidir. Kasten yaralama fiili birkaç dakika, işaret veya sözle tehdit bir dakika veya daha az, cinsel taciz bir veya birkaç dakika (çimdikleme, okşama gibi) sürmektedir. Bu fiillerin devamlılığı halinde, örneğin gidip gelip bir kişiye tokat atılması, tekme vurmada, on dakikada bir küfredip vurmada, tek ayak üstünde tutmada, yüzünü duvara döndürüp elleri havada yahut tek ayak üstünde duvara yapışık vaziyette bekletmede, uyutmamak için geceleri sık sık soru sormada, kızıp bağırmada, vurmada, sorguya almada, yüksek sesle sürekli müzik dinletmede, soğukta soyup betona yatırmada, elektrik vermede, sıcakta su içmeyi önlemede, giyinik veya soyunukken su sıkıp seyretmede, tuvalet ihtiyacını gidermeye engel

olmada ve benzeri olaylarda, bir anlık fena muamele olmayıp fiiller belli bir süreç içinde sistematik biçimde işlendiğinden işkence suçu tartışılmalıdır. 5237 sayılı TCK'da işkencenin belli bir amaçla işlenmesi aranmamıştır. Buna göre, kamu görevlisinin herhangi bir sebeple ve fakat bilerek sistematik bir şekilde insan onuru ile bağdaşmayan bedensel veya ruhsal yönden acı çektiren, aşağılayan, algılama ve irade yeteneğini etkileyen davranışları gerçekleştirmesi suçun oluşumu için yeterlidir. İşkence suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin mutlaka zor kullanmak yetkisine sahip olmasının gerekmediği buna karşılık TCK'nın 256. maddesindeki suçun olaşabilmesi için zor kullanma yetkisine sahip bir kamu görevlisinin bulunması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki işkence suçunun zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlilerince de işlenmesi mümkündür. Somut olayda zor kullanma yetkisine sahip olan kamu görevlilerinin yetki sınırlarını aşarak gerçekleştirdikleri kötü muameleler, yaralamalar, aşağılamalar sistematik bir uygulama biçimini almışsa artık işkencenin varlığından söz etmek mümkün hale gelecektir. Sonuç olarak amaca bakılmaksızın, keza failin zor kullanma yetkisine sahip olup olmadığına bakılmaksızın işkence suçunun oluşmasına uygun düşen davranışların sistematik bir uygulama haline getiren her kamu görevlisi bu suçun faili olacaktır (Prof. Dr. Mahmut Koca / Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Ankara 2006, S:251) Bu açıklamalar ışığında dosya incelendiğinde; Katılan R.. Ç..'nin (N.K.) aşamalardaki anlatımlarında, kendilerini polis merkezinde darp edip hakaret edenlerin sanıklar A.. A.., N.. D.. ve A.. B.. olduğunu söylemesi, katılan A.. A..ın da (...) kendisini emniyet içerisinde darp edenlerden bir tanesinin sanık A.. A.. olduğunu belirtmesi, teşhis tutanaklarının içeriği, tanık anlatımları, doktor raporları karşısında 1 Mayıs kutlaması etkinliklerine katılmak istemelerinden dolayı cezalandırılmak saiki ile polis merkezine götürülen mağdurların ani sayılamayacak ve birden çok görevlinin sırayla ve zaman zaman gelip başka bir deyimle canları istedikçe insan onuru ile bağdaşmayacak ve sistematik şekilde dövmeleri biçiminde gerçekleşen işkence fiillerine katıldıkları sabit görülen sanıklardan A.. A..'ın mağdur sayısınca sanık A.. B..'ün ise sadece mağdur A.. A..'a karşı işkence suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile yerel mahkeme kararının bozulması yerine, yazılı gerekçe ile hükümlerin bozulması ve onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararlarına katılmıyorum. 2- Sanık N.. D.. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu yönünden; Anayasanın 19. maddesiyle kişi hürriyeti ve güvenliği düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, herkes kişi hürriyetine ve güvenliğine sahiptir. Bu şekilde 1. fikrayla kural konulduktan sonra, devam eden fikralarla kişi hürriyetinin hangi hallerde kısıtlanabileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasayla sağlanan bu korumaya paralel olarak da, YTCK'nın 109. maddesiyle de, kişi hürriyeti ve güvenliğini ihlal eden davranışlar suç sayılarak hüküm altına alınmıştır. YTCK'nın 109. maddesi, 765 sayılı ETCK'nın 179, 180, 181, 182, 429, 430, 431, 439 ve 499. maddelerindeki düzenlemelerin karşılığı olarak konulmuştur. 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesindeki şartlar gerçekleştiğinde herkes suç işleyeni yakalayabilir. Bu durumda da eylemin hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyeceğinden eylem suç olmayacaktır. "Hürriyetten yoksun kılma" işkence suçunun suçun öğesi veya nitelikli hali olarak öngörülmemiştir. Bu nedenle hukuka uygunluk nedeni olmaksızın bir kişinin özgürlüğü kısıtlanarak işkence edilmesi durumunda iki ayrı suçun oluştuğu kabul edilmelidir. Ancak, çoğu kez bu suç tipinde mağdurun hürriyetinden yoksun bırakılması kamu görevinin (örneğin kolluğun gözaltı görevi vb.) bir gereği olup, hukuka uygunluk nedeni (m. 24) olduğundan hürriyetten yoksun kılma suçu oluşmayacaktır. Buna karşın kimi olaylarda failin görev veya nüfuzunu kötüye kullanarak mağduru hürriyetinden yoksun kılmak suretiyle işkence suçu işlemesi olasıdır. Örneğin, Cumhuriyet savcısının, "ifadesi alınıp şüphelinin salıverilmesi" talimatını yerine getirmeyerek mağduru sabaha kadar nezarette tutan kolluk görevlisinin, bu süre içerisinde işkence suçunu işlemesi ya da cezaevinde bulunan hükümlüyü koğuşundan alıp bir hücreye kapatarak birkaç gün süreyle işkence eden infaz koruma görevlisinin eylemlerinde işkence suçuyla birlikte hürriyetten yoksun kılmanın nitelikli hali (109/3-d) işlenmiş olur ve fail iki suçtan dolayı cezalandırılır. (Hasan Tahsin Gökcan / Mustafa Artuç Türk Ceza Kanunu Şerhi Ankara 2021 sh. 4295) Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 90 ıncı maddesi ve bu kanunlara göre çıkarılan Yönetmelikle suç işleyen kişileri kolluk güçlerinin nasıl yakalayacağı ve yakalandıktan sonra ne gibi işlem yapacağı düzenlenmiştir. Bu mevzuatlara göre kolluk güçlerinin bir kişiyi suç şüphesi ile yakalamaları için öncelikle suç üstü olarak tabir edilen işlenmekte olan bir suçun bulunması ya da yetkili mercilerin emirlerinin olması gerekir. Somut olay incelendiğinden devletin resmi bayram ilan ettiği 1 Mayıs günü yine yasal olarak düzenlenen etkinliğe katılmak üzere etkinliğin düzenlendiği alana gitmekte olan mağdurların yakalanıp polis merkezine getirildiği ve burada bir süre tutulup, bu zaman zarfında da kolluğun darp eylemlerine maruz kaldıkları anlaşılmaktadır. Mağdurların 2911 sayılı Yasada belirtilen ya da başka kanunlarda düzenlenen bir suçu işledikleri ya da bir suç şüphesiyle yakalandıklarına dair herhangi bir belge yoktur. Nasıl ve niçin yakalandıkları dahi belli değildir. Kolluğun bu şekilde yakalama yapması kanuna uygun değildir. Kolluk hangi suç şüphesiyle, nerede, nasıl yakalandığını tutanağa bağlayıp, adli işlemlerin yapılması için götürdüğü polis merkezine tutanakla kişileri teslim etmelidir. Bu nedenle mağdurların kanunda hukuka uygunluk sebebi olarak gösterilen kanuna uygun olarak yakalama yapıp, polis merkezine götürülmeleri söz konusu değildir. Zira bunu kanıtlayan hiçbir tutanak yoktur. Bu durumda her iki mağdura karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçunun işlendiği sabit ise de; mağdurlardan (N.K.) R.. Ç..'ye karşı sanık polis memuru N.. D.. haricindeki mağdurların polis merkezine götürülmeleri eylemini gerçekleştiren görevliler tespit edilememişlerdir. Bu nedenle sanıklardan sadece N.. D..nın cebir kullanmak suretiyle mağdur R.'nin bulunduğu yerden hukuka aykırı olarak başka bir yere götürülmesi dosyadaki delillerden ve fotoğraflar ile CD görüntülerinden sabit olmakla bu sanığın eylemine uyan TCK'nın 109/2, 109/3-b-d maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum. 28.02.2023

KARŞI OY GEREKÇESİ

Polis Vazife ve Salâhiyet Yasa'sı ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 90 ıncı ve diğer maddeleri suç işleyen kişilere karşı kolluğun müdahale yetkisini ve sınırlarını belirlemiştir. 01.05.2009 tarihinde 1 Mayıs eylemlerine katılan mağdure N. ve diğer eylemcilerle birlikte; yasaların verdiği yetkiyle kolluk görevlileri müdahale etmiş ve söz konusu mağdur yakalama işlemi yapılıp Beyoğlu İlçe Emniyet Amirliğine getirilmiş, teşhis ettiği sanıklar A.. B.. ve A.. A.. tarafından Beyoğlu Adli Tıp Kurumu'ndan alınan 08.05.2009 tarihli raporda BTM ile giderilemeyecek şekilde yaralandığı anlaşılmıştır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 243 üncü maddesine göre; ''Mahkemeler ve meclisler reis ve âzalarından ve sair hükümet memurlarından biri maznun bulunan kimselerin cürümlerini söyletmek için işkence eder yahut zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvurursa beş seneye kadar ağır hapis ve müebbeden veya muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezası ile mahkûm olur. Fiil neticesinde ölüm vukua gelirse 452 nci, sair hallerde 456 ncı maddeye göre tertip olunacak ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.'' Ve 245 inci maddesinde; ''Kuvvei cebriye imaline memur olanlar ve bilümum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve mafevkinde bulunan amirin emrini infazda kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka surette bir kimse hakkında sui muameleye veya cismen eza verecek hale cür'et eder yahut ol kimseyi darp ve cerh eyler ise üç aydan üç seneye kadar hapis ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezalarıyla cezalandırılır. Eğer işlediği cürüm bu fiillerin fevkınde ise o cürümlere terettüp eden ceza üçte birden yarıya kadar artırılır." 765 sayılı Yasa'nın 243 üncü maddesindeki suçun oluşabilmesi için sanıklara suçlarını itiraf ettirmek için işkence edilmesi veya zalimane veya gayriinsani veya hasiyet kırıcı eylemleri işkence suçunun unsurları saymış, 245 inci maddesinde kuvvet kullanma yetkisine haiz kamu görevlilerinin bu yetkisini aşması düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesine göre; "(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 12/5/2022-7406/4 md.) Suçun kadına karşı işlenmesi hâlinde cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. (2) Suçun; a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı, b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla, İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. (5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz. (6) (Ek: 11/4/2013-6459/9 md.) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez." söz konusu işkence suçunu düzenleyen 94 üncü maddesi 765 sayılı Yasa'nın 243 üncü maddesine benzemekle birlikte temel farklılık 765 sayılı Yasa'da işkence suçunun oluşabilmesi için işlediği cürümü ikrar ettirme amacı aranmakta, 5237 sayılı Yasa'da amaç aranmamakta sadece insan onuruyla bağdaşmayan bedensel veya ruhsal yönden, kamu görevlilerince acı çektirilmesi yeterli sayılmaktadır. Kollukça yakalanan, gözaltına alınan yahut ceza evine konulan kişilerin vücut bütünlüğü ve can güvenliği devletin ve onu temsil eden kolluk güçlerinin teminatı altındadır. 765 sayılı Yasa'nın zamanında bu eylem işkence suçunu oluşturmayıp suç ikrarına yönelik olmadığından 765 sayılı Yasa'nın 245 inci maddesindeki eylemden sayılacaktır. Ancak 5237 sayılı Yasa'nın uygulanması ve işkenceyi düzenleyen 94 üncü maddenin metni ve eski yasadan farkı dikkate alındığında; Kolluğun gösteri sırasında müdahalesi Yasa'ya uygundur. Ancak Karakola götürüldükten sonra sanıkların eylemi artık mukavemet göstermeyen mağdurlara karşı güç kullanımının aşımını değil işkence suçunu oluşturmaktadır. Bu sebeple sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım. 28.02.2023