HAGB Kaydı Göreve Başlamadan Önceyse Sözleşmeli Erin Feshine Dayanak Olur mu?

Güvenlik soruşturmasında eski bir ceza dosyası ne kadar ağırlık taşır

Kamu hizmetine giriş ya da hizmette kalma sırasında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, çoğu dosyada tek bir soruya indirgenir: geçmişte açılmış ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla kapanmış bir ceza davası, idareye olumsuz karar kurma imkânı verir mi? 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu, sonuçlanmış soruşturma ve kovuşturmalardaki olguların da değerlendirmeye alınabileceğini kabul eder. Bu genişlik, idarenin her eski kaydı olumsuzluk sebebi sayabileceği izlenimini doğurmaktadır.

Danıştay 12. Dairesinin bu kararı, söz konusu izlenimin sınırını somut bir dosya üzerinden gösteriyor. Daire, bölge idare mahkemesinin üç ölçüte dayanan değerlendirmesini isabetli bulmuştur: suçun kanunda sayılan engel suçlardan olup olmadığı, eylemin göreve başlamadan ne kadar önce gerçekleştiği ve işlem tarihinde olumsuzluk yaratacak başka bir kaydın bulunup bulunmadığı. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının etkisi HAGB kararının sonuçları sayfasında ayrıca anlatılmıştır; bu karar ise aynı kaydın güvenlik soruşturmasındaki ağırlığına ilişkindir.

Komando birliğindeki sözleşmeli erin sözleşmesi arşiv kaydı gerekçesiyle feshedildi

Davacı, Tunceli'deki bir komando birliğinde sözleşmeli er olarak görev yapıyordu. Hakkında yürütülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlanınca idare, sözleşmeli er olma şartının kaybedildiği gerekçesiyle sözleşmesini feshetti. Davacı, fesih işleminin iptalini ve ilişiğinin kesildiği tarihten göreve başlatılacağı tarihe kadar yoksun kaldığı parasal hakların faiziyle ödenmesini istedi.

Olumsuzluğun dayanağı, bir asliye ceza mahkemesinde görülen davaydı. Davacı hakaret, özel hayata ilişkin görüntü ve sesleri ifşa etme ve tehdit suçlamalarıyla yargılanmış; mahkeme hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve beş yıl denetim süresine karar vermişti. Bu karar 9 Haziran 2021'de kesinleşmişti. Dosyadaki tespitlere göre eylemler davacının göreve başlamasından çok önceki tarihlerde gerçekleşmişti.

İdare mahkemesi davayı reddetti. Bölge idare mahkemesi istinaf başvurusunu kabul ederek ilk derece kararını kaldırdı, işlemi iptal etti ve parasal hakların hak ediş tarihlerinden işleyecek faiziyle ödenmesine hükmetti. İdare, işlemin değerlendirme komisyonu kararına dayandığını ve faizin en erken karar tarihinden işletilebileceğini ileri sürerek temyiz yoluna başvurdu.

Kanunda sayılmayan suçlar ve göreve başlamadan önceki eylemler olumsuzluk için yetmedi

İki derece mahkemesi aynı kanunu farklı genişlikte okumuştur. İdare mahkemesi, 7315 sayılı Kanun'un sonuçlanmış kovuşturmalardaki olguların ve kolluk ile istihbarat birimlerindeki verilerin değerlendirilmesine imkân tanıdığını, ceza dosyasındaki olgular ile görevin önem ve niteliği birlikte ele alındığında olumsuz sonucun hukuka uygun olduğunu kabul etmişti.

Bölge idare mahkemesi ise değerlendirmeyi somut ölçütlere bağlamıştır. Davacının yargılandığı hakaret, özel hayata ilişkin görüntü ve sesleri ifşa etme ve tehdit suçlarının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 3. maddesinde sınırlı olarak sayılan ve görevde kalmaya engel olan suçlar arasında yer almadığı tespit edilmiştir. Eylemlerin göreve başlamadan çok önce gerçekleştiği, işlem tarihinde güvenlik soruşturmasını olumsuz kılacak başka bir eylem ya da arşiv kaydının bulunmadığı da gerekçeye girmiştir. Bu üç tespit bir arada değerlendirildiğinde fesih işleminin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Danıştay 12. Dairesi, idarenin temyiz nedenlerini bozmayı gerektirecek nitelikte görmemiş ve bölge idare mahkemesinin bu kısmını onamıştır. Kararın taşıdığı ilke, olumsuz değerlendirmenin bir ceza kaydının varlığından değil, o kaydın içeriği ve görevle bağlantısından türetilmesi gerektiğidir. Yerleşik içtihatta hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bir mahkûmiyet hükmü sayılmadığı kabul edilmektedir. Bununla birlikte bazı özel düzenlemeler, sayılan suçlar bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmış olmasını da açıkça engel saymaktadır; bu nedenle her dosyada ilgili statü kanunundaki suç listesinin ve o listenin geri bırakılan hükümleri kapsayıp kapsamadığının ayrıca okunması gerekir.

Fesih iptal edildi, parasal haklarda faiz dava tarihinden işletilecek

Daire, fesih işleminin iptali ve parasal hakların tazmini yönündeki hükmü korumuş, yalnız faizin başlangıcını düzeltmiştir. Danıştay içtihatlarında, idari işlem ya da eylemden doğan zararın tazmininde faizin idareye başvuru varsa başvuru tarihinden, yoksa dava tarihinden işletileceği istikrar kazanmıştır. Bölge idare mahkemesinin faizi hak ediş tarihlerinden başlatması bu çizgiyle uyuşmadığından hüküm, faizin 4 Ocak 2022 olan dava tarihinden işletilmesi şeklinde değiştirilmiştir.

Bu düzeltme için dosya yeniden yargılamaya gönderilmemiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, yeniden yargılama gerektirmeyen eksiklik ve yanlışlıkların Danıştay tarafından düzeltilerek onanmasına imkân verir ve Daire bu yolu kullanmıştır. Karar oy birliğiyle ve kesin olarak verilmiştir. İstinaf aşamasının işleyişi ve bölge idare mahkemesinin yetkileri bölge idare mahkemesine istinaf sayfasında ayrıca ele alınmıştır.

Ceza dosyasının içeriği, tarihi ve statü kanunundaki suç listesi belgelenmelidir

Olumsuz güvenlik soruşturmasına dayanan bir işleme karşı açılacak davada, ceza dosyasının hangi suçlamaları içerdiği, hangi kararla ve hangi tarihte sonuçlandığı belgelerle dosyaya konmalıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı varsa kesinleşme tarihi ve denetim süresinin durumu da gösterilmelidir. Eylem tarihi ile göreve başlama tarihi arasındaki zaman farkı, bu kararda belirleyici ölçütlerden biri olmuştur.

İkinci adım, ilgili statü kanununun ya da yönetmeliğin engel saydığı suçların listesiyle karşılaştırmadır. Liste sınırlı sayım içeriyorsa dosyadaki suçların bu listede yer alıp almadığı açıkça tartışılmalıdır. İdarenin olumsuz kararı yalnız kaydın varlığına dayanıyorsa, işlem tarihinde başka bir eylem ya da arşiv kaydı bulunmadığı da ileri sürülmelidir.

Parasal hak istemi bulunan dosyalarda faizin başlangıcı, idareye yapılan başvurunun tarihine bağlıdır. Uygulamada sık karşılaştığımız durum, doğrudan dava açılması nedeniyle faizin dava tarihinden başlamasıdır; idareye önceden yazılı başvuru yapılmışsa bu başvurunun tarihi ve içeriği dosyada belgelenmelidir. Adli sicil ve arşiv kayıtlarının hangi koşullarda silindiği adli sicil kaydının silinmesi ve arşiv kaydı yazısında anlatılmıştır.

Güvenlik soruşturması ve HAGB kaydı hakkında sık sorulan sorular

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı güvenlik soruşturmasında hiç dikkate alınmaz mı?

7315 sayılı Kanun, sonuçlanmış kovuşturmalardaki olguların değerlendirilmesine imkân tanıdığı için kayıt değerlendirme dışında kalmaz. Bu kararda belirleyici olan, kaydın varlığı değil; suçların statü kanununda sayılan engel suçlardan olmaması, eylemlerin göreve başlamadan çok önce gerçekleşmesi ve başka bir olumsuz kaydın bulunmamasıdır.

Fesih işlemi iptal edilen sözleşmeli erin parasal hakları ödenir mi?

Bu dosyada fesih işleminin iptaliyle birlikte, ilişiğin kesildiği tarihten göreve dönüşe kadar yoksun kalınan parasal hakların ödenmesine hükmedilmiştir. Faiz ise hak ediş tarihlerinden değil, idareye başvuru bulunmadığı için dava tarihinden işletilmiştir.

Danıştay bu kararda bölge idare mahkemesinin gerekçesini neden tekrar etmedi?

Daire, idarenin temyiz nedenlerini bozmayı gerektirecek nitelikte görmediğini belirterek bölge idare mahkemesi kararını onamıştır. Bu onama, fesih işlemine ilişkin değerlendirmenin benimsendiği anlamına gelir; Daire yalnız faiz başlangıcında kendi gerekçesini ayrıntılı biçimde yazmıştır.

Bu yazı bilgilendirme amaçlıdır; her dosya kendi olgularıyla değerlendirilir.